La pandemia ha intaccato in maniera decisiva le dinamiche sociali e lavorative ma non i principi alla base della responsabilità penale nell’ambito della sicurezza sul lavoro.
A sostenerlo sono gli esperti, per i quali l’unica variazione ritenuta “di rilievo” è stata introdotta con il decreto Cura Italia (D.l. n. 18/20) convertito in Legge 27/2020, che ha stabilito che il contagio da Covid-19 è un infortunio sul lavoro se avvenuto in occasione dell’espletamento delle proprie mansioni nell’ambiente lavorativo. In questo caso, quindi, il lavoratore ha diritto alla copertura assicurativa Inail. Il fatto, però, che il Coronavirus non rappresenti una forma di malattia “tradizionale” ma un virus dall’elevata diffusione e capacità di contagio, ha reso necessario affiancare al sistema di prevenzione delineato dal Testo Unico per la sicurezza sul lavoro tutta una serie di protocolli emanati dalla pubblica autorità che hanno lo scopo di ridurre il rischio di contrazione della malattia; quest’ultimi possono dar luogo, se non efficacemente applicati, a profili di responsabilità penale per quei datori di lavoro che non hanno adottato le misure necessarie a prevenirne la diffusione. Per fare il punto sull’attuale quadro normativo, sulle responsabilità del datore e del lavoratore e capire in che modo gli imprenditori possono limitare i rischi penali legati all’ipotesi di contagio da Covid 19, Le Fonti Legal ha interpellato due esperti penalisti: Dario Bolognesi, fondatore dello Studio Bolognesi Avvocati Penalisti di Impresa e Mario Mele, partner di TmdpLex.
Covid e responsabilità penali
A detta di Mele «sostanzialmente il quadro della responsabilità penale nell’ambito della sicurezza del lavoro non ha subito un mutamento decisivo a seguito della malattia Covid-19. È vero tuttavia che l’art. 42 comma 2 dl 18 del 17.3.20, cosiddetto decreto Cura Italia ha normato l’ipotesi di infezione da Coronavirus quale ipotesi rientrante nella copertura Inail. Ora è da tener presente però che anche per il passato, qualunque malattia infettiva nota e non prevenuta avesse patito il dipendente sul luogo di lavoro, essa sarebbe stata sussunta nella fattispecie di infortunio sul lavoro dando luogo all’applicabilità del Dlgs 81/08, quindi è piuttosto la dimensione della pandemia ad aver introdotto statisticamente un potenziale ampliamento di rischio di responsabilità penale per il datore di lavoro ed anche la modalità di trasmissione del contagio da uomo a uomo, nonché la facilità di esso ad incidere sulla questione alla nostra attenzione». «Questi due fattori, diffusione numerica e facilità di contagio», prosegue Mele «hanno imposto l’adozione di una serie di protocolli specifici, all’interno dei luoghi dove si rende la prestazione per monitorare il fenomeno, prevenire l’ingresso di soggetti portatori del virus da ambienti estranei ai luoghi di lavoro, potenziali fonti di contagio all’interno. Le associazioni datoriali e sindacali sono intervenute tempestivamente con la sottoscrizione di protocolli “per settore”».
Anche secondo Bolognesi l’attuale pandemia ha cambiato le nostre vite ma non i principi alla base del diritto penale ed i paradigmi di accertamento della relativa responsabilità: «Di fronte all’emergenza del Coronavirus, al sistema di prevenzione delineato dal Testo Unico per la sicurezza sul lavoro (d.lgs. n. 81/2008) si sono affiancati una serie di protocolli di sicurezza anti-contagio emanati dalla pubblica autorità che tuttavia non hanno comportato alcuna modifica alle responsabilità penali che pertanto restano immutate». Bolognesi conferma che l’unica variazione di un certo rilievo si è avuta con il decreto Cura Italia (D.l. n. 18/20) convertito in Legge 27/2020, dove il legislatore ha stabilito che il contagio da Covid-19 è un infortunio sul lavoro se avvenuto in occasione dell’espletamento delle proprie mansioni nell’ambiente lavorativo. «Pur non essendoci alcun automatismo tra il riconoscimento della tutela Inail dei casi denunciati come infortunio sul lavoro e l’effettiva responsabilità dell’azienda», aggiunge Bolognesi «è possibile in astratto ipotizzare profili di responsabilità penale per il datore di lavoro che non abbia adottato le misure necessarie a prevenirne il rischio. È prevedibile un incremento del contenzioso civile e penale su questi temi. Tuttavia ogni iniziativa giudiziaria in questo ambito sconterà o, meglio, dovrebbe scontare l’incertezza scientifica in punto di colpa e nesso causale».
Quadro normativo per la prevenzione del rischio di contagio
Il legislatore ha individuato sulla scorta delle conoscenze attualmente disponibili nel panorama scientifico, molteplici misure volte a fronteggiare il rischio di contrarre il Covid-19: «In data 14 marzo 2020», spiega Bolognesi «è stato emanato un “protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, alla cui redazione hanno partecipato diverse parti sociali rappresentative sia della categoria dei datori di lavoro che dei lavoratori. Il protocollo, aggiornato in data 24 aprile 2020, individua una serie di misure volte a prevenire il diffondersi del contagio che attengono alla corretta informazione dei lavoratori, alla gestione degli ingressi sul luogo di lavoro, alla pulizia e sanificazione degli ambienti ed alla adozione di idonei dispositivi di protezione individuale. Il protocollo è stato confermato anche nell’ultimo Dpcm del 3 novembre 2020, dove è stato riproposto l’articolo già presente in altri Dpcm in merito alle “misure di contenimento del contagio per lo svolgimento in sicurezza delle attività produttive industriali e commerciali”. Inoltre, con il decreto Cura Italia (D.l. n. 18/20) convertito in Legge 27/2020, il legislatore ha stabilito che il contagio da Covid-19 è un infortunio sul lavoro se avvenuto in occasione dell’espletamento delle proprie mansioni nell’ambiente lavorativo. A questa norma è seguito l’articolo 29-bis del decreto liquidità (D.l. n. 23/2020), convertito dalla Legge n. 40 del 5 giugno 2020, che ha fissato le responsabilità del datore di lavoro in merito al contagio da Covid-19 nel rispetto dei protocolli d’intesa tra governo e parti sociali». Come chiarisce Bolognesi, applicando i protocolli, in sostanza i datori di lavoro adempiono all’obbligo previsto dall’articolo 2087 del codice civile “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
Oltre al Dlgs 81/08 e al Dpcm del 19 Marzo 2020 e successive modifiche, Mele aggiunge quale fonte di responsabilità penale «in considerazione del rischio vita assai elevato che si è manifestato in Italia», anche il Dlgs 231/01 sulla cosiddetta responsabilità penale degli enti. In particolare, dice Mele, «l’art. 2 comma 1 lettera b) del Dlgs 81/08, come noto, obbliga il datore di lavoro a mappare il rischio nominando delle figure che lo gestiscano e lo prevengano. Tra queste, spicca la figura del medico competente (nominato ex art. 18 d.lgs. 81/08) il quale posto in stretto contatto con l’Rssp (ex art. 34 d.lgs. 81/08) è tenuto a valutare se la salute dei lavoratori nel singolo ambiente di lavoro in esame è adeguatamente protetta dalle azioni a tutela assunte dal datore di lavoro. Quindi come detto tutto rientra nei generali canoni del Dlgs 81/08 ed ancorché le malattie conducano a lesioni gravi o a morte del lavoratore anche nel Dlgs 231/01. Sul versante strettamente penale le norme sono l’art. 452 in relazione al 438 c.p., gli artt. 589 e 590 c.p. nonché potenzialmente (epidemia colposa) anche se quest’ultima non si annovera tra i reati presupposti del Dlgs 231/01».
Rischi per l’imprenditore in caso di contagio da Covid-19 all’interno dell’azienda
Come sostiene Mele, «il rischio per l’imprenditore è essere esposto personalmente all’azione penale per omicidio colposo, lesioni colpose o epidemia colposa, l’azienda nelle ipotesi di cui, 589 e 590 C.P., la persona giuridica che esercita l’attività il processo ex Dlgs 231/01 con le conseguenti sanzioni sia penale che risarcitori».
«Il datore di lavoro in tempo di pandemia diventa il garante dell’applicazione in azienda delle misure di prevenzione dettate dalla pubblica autorità», afferma Bolognesi, che specifica: «Tali misure finiscono per assumere valenza anche per la salute pubblica legittimando una lettura integrata fra normativa emergenziale e sistema prevenzionistico e di sicurezza sui luoghi di lavoro. Se il contagio da Covid-19 costituisce “infortunio” è possibile in astratto ipotizzare profili di responsabilità penale per il datore di lavoro che non abbia adottato le misure necessarie a prevenirne il rischio. Infatti, laddove il datore di lavoro investito degli obblighi di cui sopra non si attivi affinché venga impedito il contagio, si potrà ipotizzare una condotta omissiva penalmente rilevante ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p., qualora sia possibile ravvisare un nesso di causalità tra la sua inerzia e l’evento. Il contagio potrebbe causare conseguenze patologiche per il lavoratore o la sua morte e il datore di lavoro rischierebbe di essere chiamato a rispondere dei reati di cui artt. 589 e 590 c.p. a titolo di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime». Anche Bolognesi evidenzia la possibilità di configurarsi, conseguentemente, la responsabilità amministrativa della persona giuridica di cui al Dlgs. n 231/2001, aggiungendo che «i temi fondamentali che vengono in considerazione in questa materia sono, come già si è detto, quelli del nesso causale e della colpa: non avendo oggi conoscenze certe sul virus, il riconoscimento di un’eventuale responsabilità penale nelle ipotesi di contagio da Covid-19 sarà arduo e si scontrerà con la difficoltà di fornire una prova certa, oltre ogni ragionevole dubbio».
Le responsabilità per i lavoratori
Anche i lavoratori non sono esclusi dalle responsabilità: «Come ovvio vige il generale principio nel nostro ordinamento di non far danno a nessuno», specifica Mele «quindi indipendentemente dalle azioni spiegate dal datore di lavoro, il singolo lavoratore ha il dovere di evitare di contagiare i colleghi di lavoro e quindi in generale ritengo debba evitare situazioni nelle quali si esponga al rischio contagio e deve, ove presenti i sintomi tipici indicati dall’Oms e dal Ministero della Sanità, subito informare il medico competente il responsabile della sicurezza ed il suo datore di lavoro circa la sua potenziale fonte di contagio. D’altronde il Dlgs 81/08 ha fortemente mutato l’impostazione della Dlgs 626/94 ed ha imposto anche al lavoratore di cooperare nella prevenzione dei pericoli sul lavoro per sé e per i suoi colleghi. Non escludo una responsabilità concorrente per un lavoratore che si sia esposto al rischio, non rispettando le raccomandazioni delle autorità sanitarie o le norme dei vari Dpcm che si sono susseguiti, abbia eluso i controlli e protocolli ed abbia contaminato l’ambiente di lavoro».
Come puntualizza Bolognesi «I lavoratori devono: a) contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; b) osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva e individuale; c) utilizzare correttamente (…) i dispositivi di sicurezza; d) utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione; e) segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d), nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza. In tempi di coronavirus, questi importanti obblighi si declinano nei comportamenti di prevenzione generali richiesti al lavoratore che dovrà rispettare tutte le disposizioni delle Autorità e del datore di lavoro nel fare accesso in azienda. Ciascun lavoratore dovrà più nello specifico:
1) cooperare con diligenza all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi la diffusione del Covid-19 diversi da quelli di lavoro abituali;
2) non adottare condotte che possano generare rischi per la propria salute e sicurezza o per quella di terzi;
3) comportarsi, secondo le esigenze connesse alla prestazione stessa o dalla necessità del lavoratore di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative e adottando principi di ragionevolezza per l’esecuzione della prestazione lavorativa;
4) evitare luoghi, ambienti, situazioni e circostanze da cui possa derivare un pericolo per la propria salute e sicurezza o per quella dei terzi;
5) restare a casa con febbre oltre 37,5°; 6) accettare di non poter entrare o permanere in azienda, e di dichiarare tempestivamente, anche successivamente all’ingresso, la sussistenza di condizioni di pericolo». Bolognesi aggiunge che le violazioni degli obblighi di cui sopra potrebbero in astratto anche condurre alla responsabilità penale contravvenzionale di cui all’art. 59 comma 1 lett. a, del Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro che punisce con l’arresto e l’ammenda il lavoratore laddove lo stesso non osservi “le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro…ai fini della protezione collettiva e individuale” o che non “utilizzi in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a sua disposizione” ( ex art. 20 comma 2, lett. b e d D.lgs 81/2008) nel caso in cui si accerti che all’interno dell’ambiente di lavoro egli si sia reso inosservante alle misure di contenimento adottate dal datore di lavoro».
Strumenti di prevenzione del rischio penale
Come afferma Bolognesi, per prevenire il rischio penale, l’imprenditore dovrà non solo garantire la salute e sicurezza degli operatori sul luogo di lavoro attraverso la corretta applicazione delle misure di prevenzione dettate dalla pubblica autorità, ma nel caso in cui l’azienda non sia dotata di un Modello organizzativo, di gestione e controllo, è consigliabile attivarsi e munirsi di un sistema idoneo ed efficace per la prevenzione dei reati nel contesto aziendale. «Qualora viceversa l’azienda sia già dotata di un Modello organizzativo», continua Bolognesi «dovrà implementare il Documento di valutazione dei rischi; infatti, benché il rischio da contagio collegato al Covid-19 costituisca un rischio biologico generico, non insito nell’organizzazione aziendale e valutato ex ante dalle autorità, la emergenza in corso lo riconduce senza dubbio nel contesto lavorativo ed obbliga dunque ad una attenta valutazione. Inoltre la società dovrà fare affidamento sul ruolo dell’Organismo di Vigilanza, il cui compito consiste proprio nel verificare che, in osservanza del Modello adottato, il management aziendale adegui le cautele a tutela dei lavoratori alle disposizioni legislative, intensificando i controlli attraverso il rafforzamento dei flussi informativi. Come consigliato anche da Confindustria nella position paper di giugno 2020, l’azienda dovrà costituire un Comitato interno per l’applicazione e la verifica delle regole dei protocolli, predisponendo: un’adeguata reportistica dell’attività svolta dall’impresa e dei controlli effettuati; un protocollo aziendale specifico per la gestione dei rischi connessi al Covid-19, che varrà anche come protocollo per la prevenzione dei reati in materia di salute e sicurezza ai sensi del D.lgs. 231/2001».
«L’imprenditore», come specifica Mele «può prevenire il rischio penale innanzitutto adeguando la mappatura del rischio ex Dlgs 81/08 al caso specifico Covid-19, in questa materia d’altronde Confindustria e sindacati in data 14.3.20 hanno firmato protocolli per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori dal contagio da nuovo coronavirus e garantire la salubrità dell’ambiente di lavoro. L’imprenditore deve quindi sincerarsi della circostanza che il suo Rssp abbia specifica competenza in materia e ciò perché la giurisprudenza ci informa che la mancata verifica dell’adeguatezza dei piani di prevenzioni rispetto a fenomeni nuovi, nonché la mancata verifica delle specifiche qualità dell’RSSP e del medico competente non liberano il datore di lavoro anche se ha istituito le figure preposte alla gestione ed alla prevenzione del rischio. Lo studio legale Tmdplex, sin dall’insorgere dei primi casi di Covid-19 accertati in Italia, ha cooperato con i datori di lavoro che assistiamo proprio per revisionare i documenti di valutazione del rischio onde renderli adeguati alla nuova esigenza pandemica ed alla sua evoluzione, integrare le competenze degli Rssp e dei medici competenti e verificare in concreto l’adeguatezza dei protocolli che definirei standard di cui ho detto prima, proprio per evitare censure di mancata valutazione del rischio specifico derivante dal fenomeno pandemico Sars Covid-19».Mele, infine, evidenzia che l’importanza, da parte dell’azienda, di fornire ai lavoratori Dpi (Dispositivi di protezione individuale) appropriati ai rischi individuati ex D.lgs. n.81/2008, art. 18, comma 1, lettera d), «nonché garantire una formazione adeguata, sulla base delle mansioni e dei contesti lavorativi, con particolare riferimento al complesso delle misure adottate cui il personale deve attenersi circa il corretto utilizzo del Dpi fornito, onde contribuire a prevenire ogni forma di diffusione di contagio».
